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Viele Finanzdienstleister kennen es noch: Bis Anfang 2015 hatte man „Direktinvestments“ im Gepäck, beispielsweise PC-Systeme, Lichtanlagen, Container, Edelmetalle, Solarmodule, kleinere Blockheizkraftwerke. Den Anlegern wurde angeboten, die Kaufgegenstände (ggf. als Miteigentümer) zu erwerben und dem Verkäufer oder Dritten zur Nutzung oder Verwertung zu überlassen und damit Rendite zu erwirtschaften. Für das Ende der Vertragslaufzeit wurde ein Zahlungsanspruch des Anlegers vereinbart, welcher die Investitionssumme samt Rendite beinhaltete, manchmal unbedingt, manchmal bedingt. Das stärkste Verkaufsargument war der Sachwert, welcher dem Investment innewohne und die Investition absichern würde.

Auch Direktinvestments können Schiffbruch erleiden. Der Skandal um das in Berlin beschlagnahmte Falschgold, welches eine unselbständige Stiftung anbot, oder die Anbieterin von IT-Systemen für Unternehmen aus Herrenberg, deren Investitionen unklar sind, oder gewisse Solarmodule in Italien, die es nicht geben soll, belegen das. Die jeweiligen Anbieter sind insolvent, was aus Anlegersicht reflexhaft zu der Frage führt, ob der Vermittler nun den erlittenen Schaden ausgleichen muss. Und typischerweise verfügt der beklagte Finanzdienstleister lediglich nur über mehr oder weniger belastbare Produktflyer, nicht jedoch über einen freiwilligen Prospekt mit hinreichender Risikoerläuterung oder ein Beratungsprotokoll. Entrüstet stell der Beklagte fest, dass es sich doch um ein „unreguliertes Produkt“ handelte sowie Prospekt und doch gar nicht vorgeschrieben waren. Das mag sein – ist jetzt aber ein Problem.

Hintergrund: Hase und Igel im Rennen um die Regulierung

Für die Vermittlung von Vermögenslagen im Sinne von § 1 Abs. 2 VermAnlG ist seit Januar 2013 eine Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 Nr. 3 GewO samt Haftpflichtversicherung erforderlich. Für den Vertrieb einer förmlichen Vermögensanlage ist grundsätzlich das Vorliegen eines von der BaFin gestatteten bzw. gebilligten Verkaufsprospekts Voraussetzung. Ein Finanzanlagenvermittler hat sich zudem an die Vorschriften der FinVermV zu halten und im Fall der Anlageberatung ein Protokoll zu fertigen und zu übergeben.

Seitdem – und zuvor – bemühten sich einerseits diejenigen Emittenten und Finanzdienstleister, die eine gewerberechtliche Erfassung von Kapitalanlagen scheuen, um die Konstruktion und den Absatz „regulierungsfreier“ Angebote. Auf der anderen Seite bemühten sich Gesetzgeber und Politik um die umfassende Regulierung von Finanzmarktprodukten. Noch im Mai 2014 hieß es im Maßnahmenpaket zur Verbesserung des Schutzes von Kleinanlegern des BMJ und BMF: „Die umfassendsten Vorgaben zum Anlegerschutz laufen leer, wenn es dem Anbieter eines Finanzprodukts gelingt, diese zu umgehen“.

Der Gesetzgeber legte im Juli 2015 vor und implementierte „sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln“ in § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG. Einige Anbieter reagierten und umgingen diesen konkret gewährten Zahlungsanspruch oder vermittelten Barausgleich, indem sie den Anspruch bzw. den Rückerwerb der Anlage von einer erneuten Einigung oder Willensäußerung des Anbieters oder anderer Personen abhängig machten. Damit sollten die Anwendbarkeit des VermAnlG und seiner Konsequenzen umgangen und/oder die Gefahr des Vorliegens eines erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG vermieden werden. Der Gesetzgeber legte nach, strich den „Anspruch“ und ergänzte das „Gewähren“ um ein „In-Aussicht-Stellen“ durch Artikel 10 des FiMaNoG. Seit Anfang 2017 erfasst § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG grundsätzlich auch die zwischenzeitlich modifizierten, bis dahin unregulierten Direktinvestments, und der Vertrieb benötigt fortan eine gewerberechtliche Erlaubnis.

Gefahren unversicherter Altlasten

Bei Direktinvestments gehen die beklagten Finanzdienstleister häufig ohne belegbare (hinreichende) Risikoaufklärung bzw. Dokumentation in die Haftungsprozesse. Und da es sich bis Mitte 2015 bzw. Anfang 2017, je nach Anlagemodalität, bei dem vermittelten Geschäft noch nicht um formale Vermögensanlagen handelte, bestreiten sie die Fälle ganz überwiegend ohne die Deckung einer Haftpflichtversicherung. Zu Klagen kommt es ganz überwiegend nur bei eingetretenem Schaden, d.h. soweit wie der angepriesene Sachwert für den Anleger nicht oder kaum zu realisieren ist. Keine Versicherung, keine Dokumentation, geschädigte Kunden, Haftungsklage – kann es für den Vermittler von Direktinvestments noch schlimmer kommen?

Sonderprobleme

Es kann. Denn zum einen löst die wirtschaftliche Betrachtungsweise beim Vertrieb von Kapitalanlagen die entsprechenden Aufklärungspflichten aus, unabhängig davon, ob es sich um eine formale Vermögensanlage handelt oder nicht, vgl. BGH IV ZR 164/11 (U. v. 11. Juli 2012 zu einer kapitalbildenden Lebensversicherung), BGH III ZR 308/15 (U. v. 23. Juni 2016 zu einer Eigentumswohnung). Der Finanzdienstleister haftet bei einer erheblichen Pflichtverletzung dann wie üblich auf den gesamten investierten Betrag (Zeichnungsschaden), Zug um Zug gegen Übertragung des rechtlich unklaren Vorteils. Beim Vorwurf der unterlassenen Risikoaufklärung hat er sekundär darzulegen, wie er positiv aufgeklärt hat, was ihm mangels vollständiger Information über die Anlage und Dokumentation schwer gelingt. Der Anleger kann es sich im Klageverfahren damit (noch) etwas leichter machen als üblich.

Zum anderen birgt eine erhebliche Anzahl an Direktinvestments bei der Gestaltung der Gewährung oder des In-Aussicht-Stellens des Investitionsausgleichs (z.B. in Form einer „Rückzahlungsgarantie“ oder eines festen, höheren Kaufpreises) das Risiko, als Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG qualifiziert zu werden. Dem Finanzdienstleister wird dann vorgeworfen, er hätte dies wissen und darüber aufklären müssen. Dasselbe gilt für die Frage nach Eigentum, Besitz und etwaigen Absonderungsrechten am Direktinvestment. Außerdem wird dem Finanzdienstleister in Prozessen standardmäßig vorgehalten, die – unprospektierte – Anlage sei unplausibel und er müsse das Gegenteil darlegen. Hin und wieder wird schließlich gefordert, er hätte doch über das nachträgliche zweckwidrige Verhalten des Managements aufklären sollen.

Gegenmaßnahmen

Die Besinnung auf die geschlossenen Verträge und einschlägige BGH-Rechtsprechung lohnt sich. Es gilt zunächst einmal, dass voll geschäftsfähige Personen Anlageverträge durch willentliche Erklärung des Vertragsinhalts schließen. Dies bezieht sich auf den Vertragstext im Ganzen. Der Anleger kann sich beispielsweise nicht auf Zinsansprüche berufen, den Rangrücktritt aber selektiv nicht kennen wollen. Das gilt auch für einbezogene Bedingungen und werbliche Informationen, vgl. BGH II ZR 218/00 (U. v. 27. November 2000). Soweit der Anleger dem Vermittler also die nicht erfolgte Aufklärung über reine Vertragsinhalte (nicht zu verwechseln mit gesondert resultierenden Risiken) vorhält, geht dies von vornherein ins Leere. Schwierige Rechtsfragen wiederum – etwa im Bereich des KWG oder des Eigentumsrechts, die nur mit anwaltlicher Hilfe geklärt werden könnten – muss der Vermittler bereits per se nicht und der Berater ohne besondere Anhaltspunkte nicht nachgehen; BGH II ZR 56/11 (U. v. 01. Dezember 2013). Es gehört auch nicht in den Pflichtenkreis von Anlagevermittlern, darauf hinzuweisen, dass durch das Management Pflichtverstöße oder Straftaten begangen werden können; BGH III ZR365/13 (U. v. 11. Dezember 2014). Und für den Dauerbrenner der unterlassenen Plausbilitätsprüfung, die regelmäßig offensichtlich sein soll, gilt, dass sich diese Frage solange nicht stellt, wie nicht zunächst der Anleger beweisen kann, dass die jeweilige Anlage tatsächlich erhebliche Plausibilitätsdefizite aufweist; BGH III ZR 139/15 (U. v. 30. März 2017), siehe k-mi Special zu Nr. 20/17. Dies kann der Finanzdienstleister durch die Vorlage der freiwilligen Dokumentation zu seinen Gunsten im Prozess verschärfen. Verfügt er zudem über positive Einschätzungen der jeweiligen Anlage von anwaltlichen Beratern oder Wirtschaftsprüfern der Emittentin, entlastet ihn dies zusätzlich. Für den Bereich der Nachrang- oder partiarischen Darlehen oder Genussrechten mit Darlehenscharakter besteht bei einer Vermittlungstätigkeit vor 2013 möglicherweise im Rahmen der Versicherung für die Erlaubnis nach § 34c GewO eine Aussicht auf Übernahme.